由于土地征收权没有得到有效的程序制约，因而我国现行征地制度并不是一个高效益的制度。

考虑到土地价格的上升常常是政府投资引起的周边环境的改变所造成的，加之农村人口进入城市，政府也要投入大量的基础建设资金，因此一部分利益应该归国家所有。申请书必须说明被征地的情况，列出全部土地的权利人及其他利益关系人的名单，阐明征地的目的，提出要求法院确定的补偿金额。

另一方面，《土地管理法实施条例》无视土地承包经营权的性质和承包关系的实质，规定土地补偿费归集体所有，给乡村基层组织通过参与征地、谋取土地收益提供了机会和空间。在提交这一征地申请的至少10天之前，州政府必须通知申请书中所列出的全部土地所有权人和其他利益关系人。乡村公益事业建设占用农户承包地的，应该比照国家征收土地的办法给予农民公平、合理地补偿。在英美法系国家，征用都是根据议会法案进行的。土地征收权是附条件的公权力，这个前提就是公共利益的需要。

在政府本身是用地人而没有征地受益人的情况下，政府承担补偿义务，负责向土地权利人支付征地补偿费，政府就成为实质上的补偿主体。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，我国的土地征收程序包括：建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证四个阶段。而在行政诉讼中，除了一般的统一法律适用、维护司法公正、使法律实施得以具体化等之外，在行政诉讼领域，案例指导制度的功能与必要性还可以进一步从以下两个方面讨论。

区别技术主要是指区分先例，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。（二）从《规定》的文本出发《规定》对于指导性案例的效力采用的说法是应当参照，这里可以从三个角度进行解读。〔14〕我们在对我国的案例指导制度进行论述时使用的是案例一词，而在这里我们使用了判例一词。由于严守三权分立原则，法院审理行政案件被认为是司法权对于行政权的侵犯。

〔15〕区别技术是遵循先例原则的适用方法，与遵循先例共同搭起了英美法系行政判例制度的运行机制。事实上，在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序，海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则，并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。

这看起来是一个比较符合逻辑的结论，但是问题是，这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。〔2〕建国以来的案例指导制度，可以认为起源于1985年最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例的做法。〔8〕其二是通过对于不明确的法律概念和规则进行解释，从而将现有问题纳入《行政诉讼法》的相关条款。不久，最高人民法院以及后来的国家法官学院开始与中国人民大学法学院合作编辑《中国审判案例要览》。

（二）实体性制度指导性案例的确认和发布权：《规定》第1条规定，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。首先，从行政机关与司法机关专业分工的角度来说，司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验，如果使行政机关受到指导性案例的拘束，是否会产生不专业的问题?这种担心是长期而广泛存在的。以刘燕文诉北京大学一案为例，该案的法官在两个方面对于该案所涉及的法定程序进行了造法。例如证据推定制度，即在相对人有足够的证据证明行政机关有对自己有利的证据而未提供时推定该证据存在的规则。

而另一方面，正如我们在前面所举的刘燕文诉北京大学案中，是否颁发学位证书本来是学位委员会的自由裁量的范围，法院不具有足够的专业知识来进行干预，但是法院在这个案件中却根据正当程序的理念，认为该学位委员会做出的不授予学位的决定违反了法定程序，从而为这种自由裁量权的行使确立了一种程序性的规范。一方面，法国制宪会议虽然在1790年的一部法律中明确禁止了法院在判决中提出一般性的原则，但是到了1804年，《法国民法典》第4条规定：审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪诉之。

而2010年颁布的《规定》则可以看作是正式建立的标志。但是如果涉及到该判例对于今后的行政行为的影响，则应属于国外的判例制度以及我国案例指导制度的范畴，因此，两者之间应当是一种不同制度的关系而非理论基础的关系。

法院在其判决书的解说部分中认为我国村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。来源：《国家检察官学院学报》2012年第1期。〔13〕三、国外相关制度〔14〕案例具有拘束力与否和拘束力的大小实际上与制度本身有关。〔10〕该案的详情以及判决的具体内容可以参见陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案。〔5〕关于该案的具体情况以及分析可以参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》［M］，中国政法大学出版社2004年版，第302－315页;沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第102－126页。而对于《规定》施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，在清理、编纂后，作为指导性案例公布。

湛中乐，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师。〔4〕该《规定》前言提到为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正……，实际上体现了学界在讨论功能时主要就是集中在统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正等方面。

而对于民主化的效果来说，司法机关决定的过程的确是不民主的，并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。那么问题就是，由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题，当前的《规定》尚无法解决，而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究，表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。

根据我国的案例指导制度，只有被确定为指导性案例的案例才具有《规定》中所说的应当参照的效力。这里就产生了以下问题。

（一）司法终局性原则能否成为依据所谓司法终局性原则是指法院对于其认为具有主管与管辖的所有性质的司法正义享有最终的裁判权。这里对于法定程序面临着两个问题，一是该法本身并没有规定什么是法定程序。而另一方面，区别技术需要区分，本案在多大程度上要遵循先例，是遵循部分先例还是完全遵循。但是人民法院确实应当有选择参照也有选择不参照的权力。

同时根据该《规定》第6条第一款，对于符合条件的案件，该办公室应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。这里，法官在指导性案例的创制过程中主要通过两个方向起作用。

对于前者，张琦教授在其《建立中国先例制度的意义与路径：兼答〈判例法质疑〉———一个比较法的视角》一文中从六个方面做了回应;而对于后者，指导性案例虽然不具有正式法源意义，但是一旦下级法院做出的判决与指导性案例所体现的规则不一致，上级法院将有可能对其撤销或改判，这里存在的一个需要进一步进行实证研究的问题是，在下级法院未按照指导性判例进行判决的情况下，上级法院是否多数会倾向于撤销或改判，只有在这个研究之下我们才能够真正有证据驳回第二种质疑。行政机关在参与自由裁量权相关案件中，为了尽力使自己赢得合法性而将自身行使自由裁量权所考虑的因素提供给法院，使得法院再次面对类似案件时有足够的知识来进行评价。

在行政诉讼中，由于涉及到行政机关，案例指导制度所面临的一个重要的问题是指导性案例是否对于行政机关具有拘束力以及这种拘束力的大小程度如何。这一转向的原因在于，由于规则和标准的明确，市场对于行政机关如何行使自由裁量也有了明确的预期，市场主体此时可以在自由裁量的标准之内互相交易，从而避免因为与行政机关打交道而额外花费成本。

根据该条规定，成为指导性案例的前提条件是已经发生法律效力的判决，在此基础上，满足后面所列五个条件的任何一条即可构成指导性判例。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后的推荐。而在诸如价格听证、行政立法过程中的听证等则属于我们所说的具有大众理性和民主化的功能。它在进行经济管理和社会管理时以实现其公共职能为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时，其作为行政诉讼被告的主体资格是适格的。

二是即使是援引其他单行法的规定，该单行法中可能也不具有对于法定程序的具体规定。注释:〔1〕这一描述的主要根据是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。

在陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案中，村委会是否属于《行政诉讼法》第2条所说的行政机关成为该案的焦点问题之一。对于这里的参照，姜明安教授在其《行政法与行政诉讼法》一书中做了如下的解释：人民法院在审理行政案件时通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布规章无效和予以撤销。

而正式提出案例指导制度这一名称的是2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，该纲要第13条规定：建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。另一方面，海淀法院还认为，北京大学学位委员会未经半数通过（具体指反对票没有过半数）即作出了不予授予学位的决定，违反《学位条例》第10条第二款。

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